Das BAG entschied mit Beschluss vom 21.07.2009:

Leitsatz des Gerichts:
Der Betriebsrat im Betrieb des Entleihers kann seine Zustimmung zur Übernahme eines Leiharbeitnehmers nicht mit der Begründung verweigern, die Arbeitsbedingungen des Leiharbeitnehmers verstießen gegen das Gleichstellungsgebot von § 3 I Nr.3, § 9 Nr.2 AÜG („equal-pay-Gebot“).

Sachverhalt:
Die Beteiligten stritten über die Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung zur Einstellung einer Leiharbeitnehmerin.
Die Arbeitgeberin ist ein Zeitungsverlag und tarifgebunden (Branchentarifverträge des Zeitungsverlagsgewerbes Niedersachsen/Bremen). Es ist ein Betriebsrat vorhanden. Die Arbeitgeberin unterrichtete den Betriebsrat schriftlich über die beabsichtigte Einstellung der Leiharbeitnehmerin und teilte mit, dass sich Gehalt und Gehaltsgruppe nach den tariflichen Bedingungen des Verleihers richteten. Die Verleiherin befasst sich mit der Überlassung von Arbeitnehmern und besitzt die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung.
Der Betriebsrat verweigerte seine Zustimmung zu der Einstellung u.a. mit Verweis auf § 99 II Nr.1 BetrVG. Er war der Ansicht, es werde gegen den „equal-pay-Grundsatz“ verstoßen, welcher im AÜG verankert ist. Aus diesem Grund sei die Arbeitnehmerüberlassung und der zugrundeliegende Vertrag unwirksam.

Das Gericht entschied:
Der Betriebsrat durfte seine Zustimmung in diesem Fall nicht verweigern.
Ob letztlich ein Verstoß gegen den „equal-Pay-Grundsatz“ vorlag konnte hier offen bleiben, selbst bei einem Verstoß wäre der Betriebsrat nicht berechtigt gewesen, der Einstellung aus diesem Grund (§ 99 II Nr.1 BetrVG) nicht zuzustimmen.
Das BAG hat in dem vorliegenden Fall seine ständige Rechtsprechung bestätigt, wonach eine Einstellung nur dann gegen Tarifverträge oder Gesetze i.S.d. § 99 II Nr.1 BetrVG verstößt, wenn diese Rechtsnormen die Einstellung als solche untersagen. Eine Einstellung verstößt jedoch nicht gegen tarifliche oder gesetzliche Bestimmungen, wenn nur einzelne Vertragsbedingungen des einzustellenden Arbeitnehmers unwirksam sind.
Bereits im Jahr 2005 hatte das BAG einen Fall zu entscheiden, in dem es u.a. wegen Verstoßes gegen „equal-pay“ um einen drohenden Entzug der behördlichen Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung ging. Hier hatte es offen gelassen, ob hieraus ein Einstellungsverbot erwächst. Im vorliegenden Urteil jedoch führt das BAG aus, dass dies nicht der Fall ist.

Unternehmen im Bereich der Zeitarbeit sind grundsätzlich verpflichtet, ihren Arbeitnehmern (Leiharbeitnehmer) entweder mindestens die Vergütung zu bezahlen, wie sie auch im Betrieb des Entleihers einem vergleichbaren Arbeitnehmer bezahlt wird („equal-pay“). Nur dann kann hiervon eine Abweichung erfolgen, wenn die Vergütung im Verleihunternehmen nach einem (vereinbarten) Tarifvertrag bezahlt wird.
Wird ohne die Vereinbarung eines solchen Tarifvertrages eine geringere als die beim Entleiher üblicherweise bezahlte Vergütung bezahlt, führt dies zur Unwirksamkeit der Vereinbarung zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher und dem Entzug der erforderlichen behördlichen Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Die Zustimmungsverweigerung sei in diesem Fall für den betroffenen Leiharbeitnehmer gerade kontraproduktiv. Werde er trotz Verstoßes gegen den „equal-pay-Grundsatz“ eingestellt, habe er die Möglichkeit, seine Rechte auf gleichwertige Vergütung und gegebenenfalls Übernahme durch den Verleiher geltend zu machen. Erfolge wegen der Zustimmungsverweigerung keine Einstellung, wäre dies nicht möglich. Aus diesem Grund ersetzte das Gericht die Zustimmung des Betriebsrats.
Das Gericht wies jedoch darauf hin, dass eventuell bestehende Ansprüche des Leiharbeitnehmers gesondert gerichtlich geklärt werden müssten.

Fazit der Entscheidung:
Der Betriebsrat kann im Einstellungsverfahren keine Inhaltskontrolle der Arbeitsverträge durchsetzen, sondern nur prüfen, ob die Einstellung selbst gegen Rechtsnormen verstößt. Die Vereinbarung tarifwidriger Vergütung oder einer unwirksamen
Befristung stellt keinen Grund für eine Verweigerung der Zustimmung dar.

Wichtig: Durch die Entscheidung des ArbG Berlin vom 01.04.2009 wurde der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften für Zeitarbeit und PSA (CGZP) die Tariffähigkeit abgesprochen. Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig! Die Entscheidung ist noch offen! Sollte es bei der Entscheidung des ArbG Berlin bleiben, so führt dies dazu, dass zahlreiche Leiharbeitsverträge wegen Verstoßes gegen den Grundsatz „equal-pay“ unwirksam sind, da die Tarifverträge der CGZP nicht wirksam abgeschlossen wurden (mangelnde Tariffähigkeit).